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L'impugnazione della separazione consensuale omologata.

Presupposti, modalità ed effetti.

di

Avv. Luigi Modaffari, Foro di Brescia

1) Premessa; 2) La ratio dell'impugnazione; 3) I presupposti della impugnazione; 4) Effetti dell'impugnazione

1) Premessa

L'art 158 I comma c.c. prescrive che “la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l'omologazione del giudice”. Innanzitutto, per poter arrivare ad illustrare le varie ipotesi di impugnazione alla separazione consensuale già omologata, è necessario prendere brevemente le mosse dalla natura giuridica dell'accordo di separazione che viene poi omologato dal Giudice. La dottrina è ormai concorde nel riconoscere la natura negoziale dell'accordo di separazione. A tale statuizione è arrivata solo recentemente, visto e considerato che al momento dell'entrata in vigore del codice del 1942, e per molti decenni in seguito, la dottrina prevalente era di opinione diametralmente opposta e negava, in via di principio, l'applicabilità ai negozi giuridici familiari della normativa contrattuale. L'ammissibilità della domanda di annullamento o nullità del decreto di omologazione veniva quindi tradizionalmente negata sul presupposto per cui i negozi giuridici familiari fossero connotati dalla rilevanza dei diritti indisponibili. Oggi, invece, pur essendo ormai indiscusso il riconoscimento in capo ai coniugi della possibilità di autoregolamentarsi in esplicazione dell'autonomia privata ex art. 1322 c.c., è opinione prevalente che l'accordo non rientri nella categoria dei contratti sia perchè esso ha ad oggetto la sospensione del rapporto coniugale sia perché coinvolge interessi soprattutto personali dei coniugi, ma anche della prole. D'altro canto, anche la giurisprudenza, degli ultimi anni, richiama sempre più spesso la regola dell'autonomia negoziale riguardo all'istituto de quo. Pertanto, la dottrina e la giurisprudenza maggioritari sono concordi nel ritenere che possono estendersi all'accordo le norme dettate in materia di contratti che riguardano in generale la disciplina dei negozi bilaterali in quanto esprimono principi generali dell'ordinamento.

2) La ratio dell'impugnazione

Alla luce di quanto detto, con una recente e famosissima sentenza la Suprema Corte ha ritenuto ammissibile l'azione di annullamento disciplinata dagli articoli 1427 e seguenti del codice civile nell'ipotesi di vizi del consenso dei coniugi nella separazione consensuale omologata. Tale principio trova fondamento, come detto sopra, nella natura della separazione consensuale omologata, la quale è caratterizzata essenzialmente dal ruolo primario della volontà concorde dei coniugi di separarsi ovvero di definire i vari aspetti della vita coniugale e familiare. Pertanto, il successivo provvedimento di omologazione viene ad assumere la semplice valenza di condizione sospensiva di efficacia delle pattuizioni contenute nell'accordo coniugale. Il giudice, infatti, in tali ipotesi, si limita a un controllo non penetrante e integrativo della volontà delle parti (diversamente da quanto avviene in relazione ai patti circa l'affidamento e il mantenimento dei figli minorenni, sui quali il giudice è dotato di un potere di intervento più penetrante) che non fornisce certezza assoluta sulla validità e genuinità della volontà manifestata dai coniugi in sua presenza. D'altro canto, non potrebbe essere d'ostacolo a tale ammissibilità la particolare natura della separazione consensuale omologata, visto e considerato che l'estensibilità ai negozi di diritto familiare della normativa sull'annullamento dei contratti per i vizi del consenso trova fondamento nella disciplina generale del negozio giuridico e ancor prima nei principi generali dell'ordinamento. Quindi, “alla luce della natura negoziale dell'accordo che dà sostanza e fondamento alla separazione consensuale tra coniugi, e non essendo ravvisabile, nell'atto di omologazione, una funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti, deve ritenersi ammissibile l'azione di annullamento della separazione consensuale omologata per vizi della volontà, la cui esperibilità, non limitata alla materia contrattuale, ma estensibile ai negozi relativi a rapporti giuridici non patrimoniali, genus cui appartengono quelli di diritto familiare, presidia la validità del consenso come effetto del libero incontro della volontà della parti”. (Cass. civ., Sez. I, 04/09/2004, n. 17902).

Inoltre, sullo stesso tenore, Cass. civ. Sez. I, 22/11/2007 n. 24321, Cass. Civ. Sez. I, 20/03/2008 n. 7450.

3) I presupposti della impugnazione

Alla luce del suddetto orientamento giurisprudenziale e dottrinale, quindi, l'accordo di separazione omologato è impugnabile per:

1)  difetto dei requisiti di capacità, e pertanto si può far valere la nullità o l'annullabilità del negozio viziato;

2) per vizi del consenso, e pertanto si può ottenere valere l'annullamento del negozio viziato;

3) per simulazione, la cui conseguente separazione omologata sarà altresì l'annullabilità dell'accordo di separazione fittizio.

1)        Quanto a tale prima ipotesi, rileva l'applicabilità della disciplina riguardante la capacità di agire di uno dei coniugi. Pertanto, se uno dei coniugi al momento della manifestazione del consenso e della udienza presidenziale non avesse i requisiti di capacità richiesti dalla legge, la separazione, sebbene omologata, può essere comunque impugnata. Rientra in tale ipotesi, per esempio, il caso in cui uno dei coniugi versi in stato di incapacità naturale al momento dell'udienza presidenziale o il caso per cui dei coniugi sia emancipato o inabilitato ed agisca senza l'assistenza del tutore. Ancora, solo recentemente è ammessa la procura speciale con forma pubblica ad un terzo in rappresentanza di uno dei coniugi.

2)        I vizi del consenso sono quegli elementi perturbatori che si inseriscono, in capo ad una delle parti, nel processo formativo della volontà, viziandola e determinando una scelta anormale e non sincera. Tale elementi accidentali sono il dolo, l'errore, la violenza.

Quanto ai primi due menzionati, a norma dell'art. 1439 c.c., il dolo è causa di annullamento della separazione quando i raggiri usati siano stati tali che, senza di essi, il coniuge ingannato non avrebbe prestato il proprio consenso per il perfezionamento della separazione consensuale. Invece, si ravvisa l'errore nel caso in cui i raggiri, le menzogne o il comportamento truffaldino in generale, determinando ed incidendo così sulla volontà della vittima-coniuge, abbiano ingenerato nell'altro una rappresentazione alterata della realtà, provocando nel suo meccanismo volitivo un errore da considerarsi essenziale ai sensi dell'art. 1429 c.c.. In particolare, ai fini dell'annullamento della separazione omologata non è sufficiente una qualunque influenza psicologica sull'altro contraente, ma sono necessari artifici o raggiri, o anche semplici menzogne che abbiano avuto comunque un'efficienza causale sulla determinazione volitiva della controparte e, quindi, sul consenso di quest'ultima. Quanto alla violenza (psichica), si verifica tale ipotesi, la quale ha efficacia invalidante la separazione omologata, qualora uno dei coniugi subisca una minaccia, grave ed intensa, specificamente finalizzata ad estorcere il consenso alla conclusione della separazione. Tale minaccia può provenire sia dal comportamento posto in essere dalla controparte o da un terzo e deve essere di tale intensità e gravità da incidere, con efficienza causale, sul determinismo della vittima, che in assenza della minaccia non avrebbe perfezionato la separazione.

3)        La simulazione, invece, si ravvisa quando le parti pongano in essere la separazione ma in realtà entrambi non la vogliono. Di solito questa fattispecie accade nel caso in cui si voglia ottenere dal negozio simulato alcuni, particolari e ricercati effetti in violazione della legge, generalmente, in questo caso, tributaria e fiscale. Tuttavia, in alcune pronunce giurisprudenziali l'accordo simulatorio può essere eccepito anche da terzi, mentre secondo un altro orientamento questo non produce effetto nei confronti dei terzi. Riguardo al primo orientamento, talune pronunce hanno prospettato la possibilità di impugnare l'accordo di separazione per simulazione con riferimento all'eventualità di una separazione simulata al fine di eludere particolari norme vincolistiche della locazione poste a tutela dei conduttori, riconoscendosi quindi la facoltà per i terzi di dimostrare la simulazione della procedura di separazione (Cass. Civ., 18.12.1986 n. 7681).

Invece, circa il secondo orientamento per la non opponibilità ai terzi ex art. 1415 c.c. del carattere simulatorio della separazione, questo si basa sul principio secondo cui l'asserita simulazione può spiegare effetti soltanto all'interno della coppia e non travolge gli atti dispositivi compiuti da uno dei coniugi in favore di terzi di buona fede che abbiano acquistato un immobile dalle mani di un coniuge legittimato a disporne per aver acquistato il bene dopo l'omologazione della separazione, che aveva determinato la cessazione del precedente regime di comunione legale  (Tribunale Bologna Sent. 28.1.1988).

Infine, per completezza, non si può tralasciare che a diversa conclusione è giunto un ulteriore orientamento giurisprudenziale che ritiene inammissibile l'eccezione di simulazione in relazione allo scioglimento del matrimonio civile, a seguito di una separazione consensuale omologata posta in essere dai coniugi solo per fini fiscali (Corte Cass. 20.11.2003 n. 17607).

4) Effetti dell'impugnazione

Riguardo alle predette ipotesi di impugnazione sopra prospettate, salvo forse l'ipotesi della simulazione, l'azione più appropriata da esperire è quella di annullamento. Tale azione, in genere, può essere proposta solo dalla parte nel cui interesse è stabilita ed ha una prescrizione di 5 anni, nel senso che se passano più di 5 anni dal momento in cui è stato posta in essere la omologazione della separazione viziata senza impugnare alcunchè, questa non sarà più impugnabile e l'eventuale azione esperita verrà senz'altro rigettata.

Nel caso in cui dovesse essere esperita con successo l'azione in esame, la separazione dei coniugi viene meno, come se non fosse mai avvenuta. L'annullamento infatti ha efficacia retroattiva ex tunc: esso distrugge gli effetti dell'omologazione della separazione consensuale, come se l'omologazione stessa non si fosse mai verificata.

Inoltre, mi preme rammentare che, dal punto di vista probatorio, in generale i Giudici di merito in varie pronunce hanno ritenuto che la non integrità della volontà delle parti sia inconciliabile con la sua manifestazione in udienza, giacché la particolare attività svolta dal presidente in quella sede esclude di per se stessa che tale vizio, non si appalesi all'indagine condotta dall'organo giudiziario (Tribunale Genova 13.2.1981; Tribunale di Napoli 16.10.1996; Corte  Appello Napoli 27.10.1998).

D'altro canto, contro detto orientamento, la Cassazione ha ritenuto che l'intervento del giudice non fornisce la certezza assoluta della validità e genuinità della volontà manifestata in udienza. Affermare il contrario significherebbe attribuire al giudice un ruolo di garante non corrispondente alla natura ed ai limiti dell'attività a lui demandata  (Corte Cass. 20.11.2003 n. 17607).

Infine, nell'ambito dei giudizi di annullamento della omologa della separazione consensuale per dolo, è stato affermato, addirittura, che, per riconoscere l'invalidità dell'intesa, il dolo avrebbe dovuto coinvolgere anche il giudice, come attore o come destinatario dell'azione fraudolenta (Corte di  Appello di Milano Sent. 22.2.1983).