Il Tribunale di Rieti, con decreto del 17 aprile 2007, sui ricorsi riuniti del 15

settembre e del 13 ottobre 2006 di K. A. A. e G. C., coniugi consensualmente

separati con omologa del 6 giugno 2006, affermata la propria giurisdizione in

luogo di quella dei giudici finlandesi, s'è dichiarato incompetente sulle istanze di

modifica delle disposizioni accessorie alla separazione, presentate dalla donna in

divorzio dal marito in data successiva, e sulla richiesta del C. di affidamento

esclusivo a lui dei figli condotti all'estero contro la sua volontà, con ogni altra

statuizione consequenziale.

La Corte d'appello di Roma, sui reclami di entrambe le parti, con il decreto di cui

in epigrafe, ha riaffermato la giurisdizione del giudice italiano impugnata dalla A.,

in base alle regole sulla litispendenza tra giudizi in materia di affidamento di

minori pendenti in più Stati membri della CE, per essere stato adito il giudice

italiano prima di quello finlandese, che, nel suo provvedimento interinale del 18

gennaio 2007, aveva disposto provvisoriamente incontri in quel paese tra padre e

figli, “in attesa della decisione” della predetta Corte di merito.

È stato invece accolto l'appello del C. sulla competenza del primo giudice, da

questo denegata a favore del tribunale per i minorenni, per essere stati i due figli

sottratti e trattenuti illecitamente all'estero (Convenzione de L'Aja del 28 maggio

1970 e L. 15 gennaio 1994 n. 64), affermandosi che in primo grado si erano

chieste modifiche di patti accessori alla separazione, su cui doveva decidere il

tribunale, ai sensi dell'art. 710 c.p.c. La Corte di merito, ha affidato al C. i due

minori, senza disporre la loro audizione chiesta con le conclusioni dal P.G.

donna di euro 5000,00 ai sensi dell'art. 709 ter c.p.c., per aver violato le

disposizioni concordate in sede di separazione consensuale.

In secondo grado è stata invece respinta la richiesta del C. di un contributo a

carico della moglie per il mantenimento dei figli, ritenendosi non provata la

capacità contributiva di lei, condannata alle spese del grado per la soccombenza.

Per la cassazione di tale decreto propone ricorso principale di dodici motivi la A.,

cui resiste il C. con controricorso e ricorso incidentale di due motivi, cui

controparte replica con altro controricorso; entrambe le parti hanno depositato

memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

1. In via preliminare va rilevato che i due ricorsi proposti in questa sede già

risultano iscritti con un solo numero di Ruolo generale e devono quindi valutarsi

unitariamente.

1.1. Vanno rigettate le eccezioni del C. di inammissibilità del ricorso principale in

rapporto alla procura al difensore della A., rilasciata su foglio separato congiunto

materialmente al ricorso, ritenuta priva del requisito della specialità e a causa della

natura non decisoria né definitiva del decreto impugnato, sempre modificabile e

comunque emesso allo stato degli atti.

La procura in calce al ricorso è apposta su foglio congiunto ad esso e in essa vi è

“delega” agli avvocati Martignetti a rappresentare e difendere la A. nel “presente

giudizio”; nell'atto non si evidenziano espressioni incompatibili con la volontà

della donna di essere rappresentata e difesa nella fase di legittimità conseguente al

ricorso cui esso accede (Cass. 7 marzo 2006 n. 5868, 5 settembre 2005 n. 17768,

12 luglio 2005 n. 14611, 13 agosto 2004 n. 15738, 19 aprile 2002 n. 5722).

Le stesse sentenze citate nel controricorso del C. a sostegno della eccezione

evidenziano che il contenuto della procura determina la inammissibilità della

impugnazione soltanto qualora, dalla lettura di essa, sorgano dubbi in ordine al

giudizio cui l'atto si riferisce, che rendano incompatibile la procura e il

conferimento di poteri al difensore per il ricorso per cassazione (con Cass. n. 9173

del 2003 citata in ricorso, cfr. Cass. 21 marzo 2005 n. 6070 e 16 dicembre 2004 n.

23381). In rapporto alla ricorribilità ex art. 111 Cost. dei decreti emessi dalla

Corte d'appello sui reclami contro i provvedimenti del tribunale sulle istanze di

modifica di disposizioni accessorie alla separazione, essa certamente sussiste per

il carattere di stabilità - sia pure temporanea e non permanente - di tali atti

giurisdizionali, che li rende idonei al giudicato “rebus sic stantibus”, anche se ne è

possibile la modifica per circostanze sopravvenute con altro procedimento

camerale, essendo tali pronunce decisorie per un tempo indeterminato in rapporto

alle mutevoli posizioni soggettive delle parti e dei figli minori, e definitive nei

loro effetti fino all'eventuale modifica di dette posizioni accertata nei modi e

forme previsti dalla legge (così Cass. 7 dicembre 2007 n. 25619 e 18 agosto 2006

n. 18187, 28 giugno 2006 n. 18627, 16 maggio 2005 n. 10229, 30 dicembre 2004

n. 24265, tra altre).

Tale conclusione non esclude la preclusione del ricorso per cassazione contro i

provvedimenti urgenti emessi in via provvisoria e interinale nel corso del giudizio

di separazione, a seguito di reclamo alla Corte d'appello contro le disposizioni

date dal presidente nella comparizione personale dei coniugi, o dal G.I. in corso di

causa (Cass. 6 novembre 2008 n. 26631). Diversa è pure la fattispecie di cui

all'art. 317 bis c.c., relativa alla potestà genitoriale sul figlio naturale, nella quale il

giudice, anche d'ufficio, interviene con propri provvedimenti “nell'esclusivo

interesse del figlio”, senza incidere su pregresse statuizioni con valore di

giudicato, per cui non è necessario che tali atti abbiano natura decisoria e idoneità

a divenire con il medesimo effetto di legge tra le parti (S.U. ord. 8 aprile 2008 n.

9042, S.U. 30 novembre 2007 n. 25008, S.U. 15 luglio 2003 n. 11026 e 12 luglio

2002 n. 10128).

La stabilità del provvedimento giurisdizionale, che lo rende idoneo a divenire

giudicato, può essere permanente o temporanea e, anche in tale secondo caso,

allorché l'atto incida su diritti soggettivi delle parti, come accade nella fattispecie,

è ovvia la sua decisorietà che ne comporta la ricorribilità ai sensi dell'art. 111

Cost. (sul tema, cfr. S.U. 9 gennaio 2001 n. 1).

Infine, per le pronunce emesse successivamente all'entrata in vigore del D.Lgs. 2

febbraio 2006 n. 40, come quella oggetto di ricorso, anche le carenze

motivazionali denunciate in alcuni motivi dell'impugnazione principale e in quella

incidentale, sono prospettabili ai sensi dell'art. 111 della Cost., in rapporto

all'ultimo comma dell'art. 360 c.p.c. novellato dalla legge del 2006, che qualifica

violazione di legge il n. 5 del primo comma della norma del codice di rito, in

relazione ai principi del giusto processo, che non può che svolgersi nel

contraddittorio tra le parti e concludersi con una pronuncia motivata, come sancito

dalla norma costituzionale (in tal senso Cass. 5 giugno 2009 n. 12990 e 3

novembre 2008 n. 26426).

Tali principi valgono pure allorché oggetto di impugnazione sia un “decreto”, che

in astratto può mancare di motivazione se non è espressamente imposta per legge

(artt. 737 e 135 c.p.c.), e se prevista, è sommaria, dovendo dare conto delle ragioni

per le quali i giudici incidono sui diritti delle parti per i principi del giusto

processo (Cass. 13 febbraio 2004 n. 2776).

Nella concreta fattispecie i ricorsi, principale e incidentale, sono entrambi

ammissibili anche per le parti in cui deducono carenze o difetti di motivazione del

decreto impugnato.

2.1. I primi quattro motivi del ricorso principale propongono la questione di

giurisdizione, denunciando il primo violazioni di legge e gli altri tre vizi

motivazionali del decreto.

Si denuncia in primo luogo violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 9, 10 e 12

del Regolamento del Consiglio della C.E. 27 novembre 2003 n. 2201/2003 dal

decreto di merito che afferma la giurisdizione del giudice italiano invece di quella

del giudice finlandese, per essersi i due figli minori del cui affidamento si tratta

“stabilmente trasferiti in omissis pochi giorni prima dell'inizio del procedimento

italiano” da parte della A.. Il citato Regolamento, all'art. 8, prevede la competenza

generale delle autorità giurisdizionali dello Stato membro “per le domande

relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede

abitualmente in quello Stato membro, alla data in cui sono adite” e nel caso M. e

mesi dopo che i minori avevano lasciato la loro pregressa residenza italiana.

Il quesito di diritto ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c. è il seguente: “Dica la

Cassazione se la Corte di appello di Roma, avendo dichiarato in motivazione che i

procedimento italiano promosso dal C. dinanzi al Tribunale di Rieti, per ottenere

l'affido esclusivo dei figli, abbia errato nell'affermare la propria giurisdizione in

luogo di quella del giudice finlandese, disapplicando l'art. 8 del Regolamento CE

n. 2201/2003, non essendo più l'Italia il paese di residenza abituale dei figli

minori”.

Il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso denunciano carenze motivazionali del

decreto impugnato in ordine ai presupposti di fatto della rilevata giurisdizione del

giudice italiano.

Dalla Corte di merito si afferma che nessuna delle parti ha chiesto l'affidamento

dei minori “in forza della Convenzione dell'Aja”, essendosi domandata “più

semplicemente, una modifica delle condizioni della separazione”, ma così non si

giustifica la giurisdizione del giudice italiano, per il citato art. 8 che collega il

potere di decidere al luogo ove risiede il minore al momento della domanda che

nel caso era quello finlandese.

Il terzo motivo di ricorso censura il decreto d'appello, per avere fondato la

affermazione della propria giurisdizione sul fatto che la stessa ricorrente si era

rivolta “al Tribunale di Rieti per poi «scoprire» che questo non aveva

giurisdizione”; in realtà la A. ha chiesto il 15 settembre 2006, nei tre mesi dal

trasferimento dei figli, al giudice italiano la modifica del solo diritto di visita ai

figli del padre, in ragione della ultrattività della residenza per tale tempo prevista

nell'art. 9 del citato Regolamento CE.

Dopo oltre tre mesi dal cambio di residenza dei figli, il C. ad ottobre ha richiesto

l'affidamento esclusivo dei figli, sul quale poteva decidere solo l'autorità

giudiziaria finlandese e il decreto non giustifica la giurisdizione del giudice

italiano.

Il quarto motivo di ricorso censura le carenze motivazionali del decreto in ordine

alla circostanza in esso riportata che i giudici finlandesi avrebbero riconosciuto la

giurisdizione dei giudici italiani, adottando solo provvedimenti urgenti e

provvisori sugli incontri padre-figli, fino alla decisione dei giudici italiani.

Il Tribunale di Helsinki con provvedimento del 5 novembre 2007 ha riconosciuto

la prevenzione della controversia sul diritto di visita del padre ai figli, di cui alla

domanda della madre, e ha provveduto su di esso provvisoriamente, nulla

affermando in ordine al loro affidamento esclusivo al C., avendo su tale domanda

giurisdizione il giudice finlandese, ai sensi dell'art. 8 del Regolamento CE n.

2201/2003 e dovendo solo esso pronunciarsi sui diritti di visita accessori, ai sensi

dell'art. 9 dello stesso Regolamento.

2.2. La questione della mancata audizione dei minori nel procedimento di merito è

dedotta nel quinto e sesto motivo del ricorso principale; anzitutto si denuncia

violazione dell'art. 12 della Convenzione di New York del 20 novembre 1989,

ratificata in Italia con L. 27 maggio 1991 n. 176, dell'art. 6 capo B della

Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori, aperta alla firma a

Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata in Italia con legge 20 marzo 2003 n. 77,

dell'art. 23 del citato Regolamento CE n. 2001/2003, dell'art. 155 sexies c.c.,

applicabile in via estensiva o almeno analogica al procedimento di modifica delle

condizioni di separazione, nonché degli artt. 3, 21 e 111 della Costituzione.

Afferma la A. che la Corte d'appello erroneamente non ha ascoltato i due minori,

discernimento, che avrebbe imposto la sua audizione ai sensi delle norme indicate,

tenuto conto che il P.G. in data 6 luglio 2007 aveva chiesto che “la Corte ai fini

della richiesta modifica del regime di affidamento voglia procedere alla necessaria

istruttoria, verificando anche tramite l'audizione diretta dei minori, quale sia il

regime di affidamento più adeguato alle esigenze dei medesimi e quale il più

idoneo collocamento”.

Il quesito di diritto di cui all'art. 366 bis c.c. è il seguente: “dica la S.C. se il

mancato ascolto nel procedimento dinanzi alla Corte d'appello di Roma del

accertamento della capacità di discernimento di quest'ultimo ai fini dell'ascolto da

parte dell'autorità giudiziaria italiana, possa essere considerato violazione del

principio dell'ascolto introdotto nell'ordinamento dalle Convenzioni internazionali,

che ne riconoscono la rilevanza di cui si è dedotta la violazione, oltre che della

Legge 15 gennaio 1994 n. 64, di ratifica della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre

1980 e dell' art. 155 sexies c.c., applicabile in via estensiva o analogica anche alla

modifica delle condizioni di separazione.”.

A tale censura è connessa quella di cui al sesto motivo di ricorso, che lamenta

l'omessa motivazione sul punto della mancata audizione dei minori, in rapporto

alla modifica del loro affidamento, così privandosi loro del diritto di manifestare

le proprie ragioni in una vicenda essenziale per la loro vita.

2.3. Il settimo e ottavo motivo di ricorso censurano il decreto per insufficiente

motivazione sul ribaltamento dell'affidamento dei minori alla madre concordato

nella separazione consensuale con l'affidamento esclusivo al padre, senza

considerare la volontà manifestata dai figli di voler vivere con la madre e il fatto

che essi non avevano più rapporti con il padre e avevano sofferto di disturbi

psichici alla ripresa dei rapporti con lui. Nell'ottavo motivo, si deduce il carattere

apodittico della presunta idoneità del padre a svolgere il compito di affidatario,

con la esclusione immotivata che egli potesse assumere in futuro comportamenti

pregiudizievoli ai figli, in rapporto alla modestia delle risultanze istruttorie del

secondo grado.

Il nono e decimo motivo lamentano insufficiente motivazione del decreto in

ordine all'affermazione che i minori sarebbero stati inseriti in un ambiente a loro

estraneo, risultando invece che essi dalla nascita avevano trascorso le vacanze in

affidataria, apoditticamente affermata, nonostante la donna avesse evidenziato la

sua capacità di proteggere la prole anche dai comportamenti pregiudizievoli del

padre.

L'undicesimo motivo del ricorso principale chiede che, con la cassazione del

decreto, nella statuizione sull'affidamento al padre, sia ripristinata l'assegnazione

della casa familiare alla madre, sotto il profilo dell'insufficiente motivazione a

base di entrambe le predette statuizioni della Corte di merito, mentre il

dodicesimo motivo deduce erronea valutazione della condotta della ricorrente

nella fattispecie, che avrebbe determinato la irrogazione della sanzione di euro

5000,00, di cui all'art. 709 ter c.p.c. per inadempimento delle condizioni

concordate della separazione consensuale.

3. Nel controricorso, il C. deduce che i figli sono stati trasferiti definitivamente in

ultima data in Italia, a omissis, nella casa familiare.

Non è applicabile l'art. 9 del regolamento CE n. 2001 del 2003 alla fattispecie,

e la norma citata disciplina la sola ipotesi di lecito trasferimento dei minori da uno

ad altro Stato membro della U.E. e non il caso di illecita sottrazione dei minori,

come il presente, per il quale la donna è stata condannata con decreto ai sensi

dell'art. 388 c.p.

L'art. 12 del Regolamento n. 2201/2003 prevede inoltre il potere di decidere delle

autorità giurisdizionali dello Stato membro, la cui giurisdizione sia stata accettata

dalle parti, e nel caso entrambi i coniugi hanno adito il Tribunale di Rieti, da loro

stessi riconosciuto competente.

Il Tribunale di Helsinki, con sentenza del 5 novembre 2007, ha dichiarato

competente a decidere su affidamento e diritto di visita dei figli dei coniugi A.-C.,

la Corte d'appello di Roma già adita su tali questioni, risolvendo in favore di

questa la litispendenza internazionale.

In rapporto alle denunciate insufficienze motivazionali, il C. ritiene che la natura

di decreto della decisione impugnata ne consente una motivazione sommaria,

confermando che i minori non sono stati ascoltati, perché la madre non li ha

condotti in Italia, allorché il Tribunale di Rieti li aveva convocati per due volte per

tale audizione.

3.1. Il ricorso incidentale del C. censura il decreto di merito in primo luogo per

violazione e falsa applicazione dell'art. 155, commi due e quattro, c.c., ai sensi

dell'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per non avere la Corte d'appello di Roma

disposto, contestualmente all'affido esclusivo dei figli al padre, la revoca del

contributo posto a carico di questo per il loro mantenimento nella separazione

consensuale omologata.

Ad avviso del ricorrente incidentale, venuto a mancare l'affidamento alla madre,

consegue automatica la cessazione della causa dell'attribuzione patrimoniale in

favore di lei.

Il quesito ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c. chiede a questa Corte di dire “se, per

quanto disposto dall'art. 155 c.c., la revoca dell'affidamento alla madre dei figli

minori M. e M. e il contestuale loro affidamento al padre comporti quale

necessaria conseguenza la revoca del contributo al mantenimento per i figli a

carico del C. in favore della A., stabilito in sede di separazione consensuale”.

3.2. Il secondo motivo di ricorso incidentale denuncia poi la motivazione

contraddittoria del decreto impugnato, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c.,

per avere ritenuto non esservi elementi di prova per porre a carico di controparte,

quale genitore non affidatario, un contributo da corrispondere all'affidatario per il

mantenimento dei figli.

Si deduce violazione dell'art. 155, commi 2 e 4 c.c., per non avere il decreto

imposto detto contributo a carico della madre, essendovi documentazione

sufficiente per disporre tale contributo da parte della donna, come i documenti dal

n. 35 al n. 42, allegati al fascicolo di parte, che fanno riferimento all'attività di

con euro 500,00 al mese, certamente la donna avrebbe potuto corrispondere allo

stesso titolo una somma maggiore al padre dei minori.

4.1. I primi quattro motivi del ricorso principale, attinenti alla questione di

giurisdizione sono infondati e da rigettare. Effettivamente il criterio di

collegamento su cui si fonda il riparto di giurisdizione tra autorità giurisdizionali

di Stati membri della U.E., in ordine alle decisioni sull'affido e le modalità di

visita a figli minori, in base all'art. 8 del Regolamento CE n. 2201 del 2003, è

quello della residenza abituale del figlio, per il rapporto di prossimità del minore

al giudice che deve decidere sulle modalità di vita di lui (su tale criterio cfr. S.U.

24 marzo 2006 n. 6585 e 7 marzo 2005 n. 4807 e sul principio di prossimità, utile

per individuare il giudice territorialmente competente in rapporto all'affidamento

di minori, cfr. la recente S.U. 9 dicembre 2008 n. 28975). La Corte d'appello - si

afferma nel ricorso principale - non avrebbe tenuto conto che i minori si erano

modifica del diritto di visita del C. ai figli, per cui esattamente ella aveva adito il

Tribunale di Rieti nel omissis successivo, cioè nei tre mesi dal mutamento di

residenza abituale dei minori, come consentito dall'art. 9 del Regolamento CE

citato, che sancisce, per tale limitato periodo di tempo, la ultraattività della

preesistente residenza abituale dei minori, come criterio di collegamento per

individuare tra le autorità giudiziarie degli Stati della U.E., quella avente

giurisdizione in caso di trasferimento di uno dei coniugi con i figli in altro Stato

membro della comunità.

Peraltro, il concetto di residenza abituale dei minori, come centro di vita e di

relazioni degli stessi, corrisponde a fatti accertabili dal solo giudice del merito la

cui decisione non è censurabile per cassazione se motivatamente accertata, (Cass.

19 ottobre 2006 n. 22507 e 10 ottobre 2003 n. 15145): la Corte d'appello ha

ricostruito le circostanze relative alla vita di M. e M. C., evidenziando che essi

separazione a rimanere in Italia e a risiedervi con i figli.

Ad avviso dei giudici di merito, la A. aveva dedotto, nel ricorso introduttivo

dell'azione da lei iniziata dinanzi al Tribunale di Rieti nel settembre 2006 che, a

quella data, ella aveva intenzione di trasferire la residenza propria e dei figli in

omissis e non che il trasferimento era già avvenuto.

In sostanza, alla data di tale ricorso (5 - 15 settembre 2006), poteva presumersi

perché continuasse a vivervi con i figli.

Alla data della domanda di modifica dell'affidamento dei figli da parte del C. (13

ottobre 2006), lo stesso, avendo appreso dal ricorso della moglie per la prima

sussistere la giurisdizione del Tribunale di Rieti, ai sensi degli artt. 8 e 9 del

Regolamento CE 2201/2003, potendo egli escludere, in base alle notizie fornite

dalla controparte, che fossero già decorsi tre mesi dal cambio di residenza abituale

dei minori, per cui egli pure poteva fruire della ultraattività della giurisdizione

italiana di cui al citato art. 9 del Regolamento CE, facendo decorrere il termine

trimestrale, per i principi del giusto processo e del contraddittorio, dalla

intervenuta comunicazione a lui della mutata abituale residenza dei minori, ancora

non avvenuta secondo le deduzioni del ricorso della A. all'inizio del mese di

A tale conoscenza fa del resto chiaro riferimento l'art. 10 del medesimo

Regolamento CE, per il caso di “illecito” trasferimento all'estero dei minori, che,

per tale sua natura, deve presumersi non conosciuto da chi agisce per la modifica

delle condizioni della separazione consensuale ex artt. 711 e 710 c.p.c.

Correttamente quindi il C. ha chiesto al giudice italiano, l'affidamento in via

esclusiva dei figli M. e M., a rettifica di quanto concordato con la moglie nella

separazione consensuale, nel termine di tre mesi dalla data in cui egli ha avuto

consapevolezza del possibile trasferimento della residenza abituale dei minori in

del mutamento della dimora abituale operato da controparte in violazione degli

accordi di separazione, come accertato in sede penale.

Se l'autonomia dei due ricorsi delle parti, riuniti dal Tribunale di Rieti, esclude che

la donna abbia accettato la giurisdizione del giudice italiano sulla domanda di

affidamento esclusivo del C., sulla quale anzi ella ha sollevato subito l'eccezione

di difetto di giurisdizione, con conseguente inapplicabilità dell'art. 12 del

Regolamento per radicare i poteri cognitivi sulla domanda nel giudice italiano,

certamente sussiste la connessione e litispendenza delle due cause riunite dinanzi

al giudice italiano con quella di divorzio iniziata da A. successivamente dinanzi al

Tribunale di Helsinki, che ha espressamente riconosciuto detta connessione.

L'art. 19 del Regolamento CE più volte citato chiarisce che nei casi di

litispendenza e/o connessione, l'autorità giudiziaria adita successivamente, deve

dichiarare la propria incompetenza a favore di quella investita della stessa

questione o di questione connessa, anche se può emettere i provvedimenti urgenti

di cui all'art. 20 nell'interesse dei minori.

Nel caso, correttamente il Tribunale di Helsinki ha dato le disposizioni urgenti

relative ai minori C., riconoscendo però la giurisdizione del giudice italiano

preventivamente adito sull'affidamento oggetto della domanda del padre e sul

diritto di visita oggetto dell'azione della madre, non potendosi accogliere la

deduzione di cui al ricorso principale sulla differenza tra le questioni proposte ai

due giudici dei diversi Stati membri, apparendo esse almeno strettamente

connesse se non identiche in rapporto al carattere accessorio di esse nel processo

di divorzio, con conseguente applicabilità della disciplina che precede, per cui

competente è comunque il giudice adito per primo e quindi quello italiano.

Se è vero che si è esattamente tenuto distinto il diritto di visita dall'istituto

dell'affidamento, in rapporto al trasferimento all'estero o al mancato rientro di

minori, che non si ritengono sottratti illecitamente all'altro genitore allorché

l'allontanamento avviene ad opera dell'affidatario con il quale i minori devono

convivere come nel caso (Cass. 2 luglio 2007 n. 14960, 14 luglio 2006 n. 16092 e

5 maggio 2006 n. 10374), non è però contestato che tale mobilità internazionale e

mutabilità della residenza abituale, era stata convenzionalmente esclusa dai

coniugi nelle condizioni da loro concordate della separazione, tanto che la

ricorrente, come già detto, è stata anche condannata penalmente per mancata

esecuzione dell'accordo omologato dal Tribunale di Rieti e ai sensi dell'art. 388

c.p. Esattamente la Corte d'appello ha qualificato “illecito” il mancato rientro dei

minori in Italia, rilevando come il C. non avesse agito nella fattispecie in base alle

Convenzioni dell'Aja del 1970 e 1980, per ottenere il ritorno dei figli nella casa

familiare, con il ripristino del suo diritto di visita a mezzo dell'Autorità centrale di

cui a tali accordi e ai sensi della L. 15 gennaio 1994 n. 64 di ratifica di essi, per

cui la presente azione ha potuto continuare e non s'è dovuta sospendere in attesa

dell'esito del procedimento di rientro dei figli (Cass. 15 ottobre 1997 n. 10090).

La rilevata violazione degli accordi di separazione, per effetto del trasferimento in

giurisdizione, comporta l'applicabilità dell'art. 10 del Regolamento più volte

citato, per cui resta competente a decidere della responsabilità genitoriale sui

minori il giudice della pregressa residenza abituale dei minori fino alla data

dell'acquisizione della nuova residenza, finché non sia decorso “un anno” da

quando chi aveva diritto a chiedere il ripristino del diritto di visita o il rientro, ha

avuto conoscenza del cambio di residenza, per cui, anche per tale profilo, va

affermata la giurisdizione del giudice italiano, da confermare in questa sede, con il

rigetto del ricorso principale sulla questione relativa.

È infatti infondata anche la censura di cui al secondo motivo di ricorso principale,

avendo esattamente la Corte di merito richiamato le citate Convenzioni de L'Aja,

ratificate con la legge n. 64 del 1994, per riaffermare la sua giurisdizione, anche se

non in collegamento all'art. 10 del Regolamento CE citato, essendo rilevante la

della sua intenzione di trasferirsi all'estero solo in questa data e così rimettendo in

termini il C. per proporre al giudice italiano la domanda di affidamento esclusivo

(terzo motivo di ricorso), fermo restando il corretto richiamo alla decisione

interlocutoria dei giudici finlandesi sui minori e alla litispendenza e connessione

rilevata da costoro, che ancora una volta comporta il potere di decidere dei giudici

italiani (quarto motivo).

4.2. Il quinto e sesto motivo di ricorso sono da ritenere invece fondati nei limiti

che seguono, in rapporto alla mancata audizione dei figli nel presente

procedimento, destinato a regolare in via esclusiva o prevalente interessi primari

della decisione e la pubblicazione del decreto impugnato (marzo 2008), mancando

in questo atto ogni pronuncia motivata, anche di rigetto, sulla richiesta del P.G.

del luglio 2007 di audizione dei due adolescenti e di ulteriore istruzione della

causa, prima di decidere sulla modifica dello affidamento esclusivo alla madre

concordato a giugno del 2006, riconoscendolo in favore del solo padre nel luglio

2008 dopo soli due anni dalla precedente soluzione (sull'obbligo di motivazione in

ordine alla richiesta di audizione dei minori e al rigetto di essa, cfr. Cass. 23 luglio

2007 n. 6899).

Invero i minori che, ad avviso di questa Corte non possono considerarsi parti del

procedimento (in tal senso sembra, sia pure con aperture, Cass. 10 ottobre 2003 n.

15145), sono stati esattamente ritenuti portatori di interessi contrapposti o diversi

da quelli dei genitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del

genitore non affidatario e, per tale profilo, qualificati parti in senso sostanziale

(così C. Cost. 30 gennaio 2002 n. 1).

Costituisce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del

giusto processo il mancato ascolto dei minori oggetto di causa, censurato in questa

sede, nella quale emergono chiari gli interessi rilevanti dei minori che sono in

gioco nella vertenza e avrebbero resa necessaria la loro audizione (sul rilievo di

tali interessi per la denuncia del vizio processuale del mancato ascolto dei minori

cfr. Cass. 12 giugno 2007 n. 13761 e 18 giugno 2005 n. 13173, non rilevando i

principi di insindacabilità della decisione di non procedere all'ascolto dei minori,

in caso di potenziale dannosità di essa per i soggetti non sentiti, di cui a Cass. 27

luglio 2007 n. 16753, in difetto di qualsiasi pronuncia dei giudici di merito in tal

senso).

L'audizione dei minori che, nel procedimento per il mancato illecito rientro nella

originaria residenza abituale, non è imposta per legge, in ragione del carattere

urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura (Cass. 4

aprile 2007 n. 8481 e 19 dicembre 2003 n. 19544), anche in tale procedura si è

però ritenuta in genere opportuna, se possibile (Cass. 4 aprile 2007 n. 8481 e la

citata n. 15145 del 2003). Tale audizione era prevista dall'art. 12 della

Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1991 che ritiene sussistere,

in caso di riconoscimento della capacità di discernimento del minore, il diritto di

questo “di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo

interessa”, dandogli la possibilità “di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria

o amministrativa che lo riguarda”.

In base a tale norma sovranazionale l'ascolto dei minori oggetto del procedimento

nelle opposizioni allo stato di adottabilità si è ritenuto di regola necessario (Cass.

9 giugno 2005 n. 12168, 26 novembre 2004 n. 22235, 21 marzo 2003 n. 4124, 16

luglio 2000 n. 9802, tutte al seguito di Cass. 13 luglio 1997 n. 9802).

L'audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e in ordine al

loro affidamento ai genitori è divenuta comunque obbligatoria con l'art. 6 della

Convenzione di Strasburgo sullo esercizio dei diritti del fanciullo del 1996,

ratificata con la legge n. 77 del 2003 (Cass. 16 aprile 2007 n. 9094 e 18 marzo

2006 n. 6081), per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al

minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla

giurisprudenza di questa Corte (la citata Cass. n. 16753 del 2007).

La citata Convenzione di Strasburgo prevede che ogni decisione relativa ai minori

indichi le fonti di informazioni da cui ha tratto le conclusioni che giustificano il

provvedimento adottato anche in forma di decreto, nel quale deve, tenersi conto

della opinione espressa dai minori, previa informazione a costoro delle istanze dei

genitori nei loro riguardi e consultandoli personalmente sulle eventuali statuizioni

da emettere, salvo che l'ascolto o l'audizione siano dannosi per gli interessi

superiori dei minori stessi (in tal senso Cass., ord. 26 aprile 2007 n. 9094 e la

giurisprudenza sopra richiamata).

In conclusione, il quesito conclusivo del quinto motivo di ricorso può avere

risposta positiva, in rapporto alla dedotta violazione dell'art. 6 della Convenzione

di Strasburgo, ratificata dalla legge n. 77 del 2003 e dell'art. 155 sexies c.c.,

introdotto dalla Legge 8 febbraio 2006 n. 54, dovendosi ritenere necessaria

l'audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto

possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali e dovendosi motivare

l'eventuale assenza di discernimento dei minori che possa giustificarne l'omesso

ascolto, con conseguente fondatezza anche del sesto motivo d'impugnazione nei

limiti ora indicati e necessità di cassare l'intero decreto in rapporto alla dedotta

omissione dei giudici di merito.

Neppure rileva in questa sede il tentativo del tribunale di Rieti di ascoltare i

minori non andato a buon fine in un contesto nel quale però il primo giudice si è

dichiarato incompetente a provvedere sull'affido dei figli al padre.

4.3. Restano quindi assorbiti tutti gli altri motivi del ricorso principale e quello

incidentale.

Sarà il giudice del rinvio che potrà tenere conto se sussistente della volontà

manifestata dai minori di rimanere a vivere con la madre (settimo motivo) e dovrà

rivalutare l'affermata idoneità del C. e essere affidatario dei figli (ottavo motivo).

L'esigenza di audizione dei due minori per interpellarli sul loro affidamento, in

di esercitare la potestà genitoriale, comporta assorbimento anche del nono e

decimo motivo di ricorso, in rapporto all'assegnazione della casa familiare e

all'eventuale sanzione ai sensi dell'art. 709 ter c.p.c. alla A., per inadempimento

delle condizioni della separazione (undicesimo e dodicesimo motivo).

Anche i due motivi di ricorso incidentale, in quanto relativi alla revoca del

contributo al mantenimento dei figli a carico del padre, di cui alla separazione

consensuale, e alla condanna della madre a contribuire al mantenimento dei figli,

devono riservarsi al giudizio di rinvio, all'esito dell'istruttoria da compiere e previa

valutazione dell'interesse dei minori.

5. In conclusione questa Corte, riuniti i due ricorsi contro lo stesso decreto della

Corte d'appello di Roma, deve rigettare i primi quattro motivi di quello principale,

confermando la giurisdizione del giudice italiano, e accogliere il quinto e sesto

motivo, che censurano la omessa audizione immotivata dei due minori prima della

modifica dell'affidamento in favore del padre, con conseguente cassazione del

decreto impugnato e assorbimento degli altri motivi della impugnazione principale

e di quella incidentale e rinvio della presente causa ad altra sezione della stessa

Corte d'appello di Roma in diversa composizione, perché si pronunci sulle

domande delle parti, procedendo alla necessaria istruttoria e provvedendo su di

esse e sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi quattro motivi di ricorso della A. e, confermata la

giurisdizione del giudice italiano, accoglie il quinto e sesto motivo della stessa

impugnazione, dichiarando assorbiti i residui motivi di questa e quella incidentale

del C.; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti, e rinvia la causa

alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione, perché si pronunci sulle

domande delle parti, previa convocazione dei minori per la loro audizione,

decidendo anche la disciplina delle spese del presente giudizio di legittimità.