Ordinanza ex art. 708 c.p.c. del Tribunale di Catania, Prima Sezione Civile, del 21.06.2003
Commento di Carmelo Padalino e Alfredo Grasso
Trasmettiamo, in allegato, una ordinanza ex art. 708 c.p.c. del Tribunale di Catania, Prima Sezione Civile, del 21.06.2003, a firma del Presidente, Dott. Antonio Maiorana, resa in un giudizio di separazione personale dei coniugi, con cui è stata rigettata la richiesta del marito, ammalato di sclerosi multipla, di avere l’affidamento congiunto dell’unico figlio di dodici anni.
L’ordinanza è la dimostrazione e conferma che tale istituto giuridico, previsto e disciplinato dall’art. 6 della legge 1.12.1970. n° 898, come modificato dall’art. 11 della legge 6.3.1987, n° 74 per il divorzio (ritenuto applicabile analogicamente alla separazione, cfr. Cass. 4.5.1991, n° 4936), è del tutto illegittimamente e per mera scelta giudiziaria una “svolta” inattuata nell’ordinamento giuridico italiano, uno strumento giuridico “rimasto nella Gazzetta Ufficiale e non mai entrato nella quotidianità” (così M. Finocchiaro, “Affidamento congiunto: le tante ragioni per aprire le porte a una risoluzione”, in Guida al Diritto n° 6/2002, pag. 11 e seguenti).
Di tale ordinanza lasciano alquanto perplessi le motivazioni addotte a fondamento del rigetto della richiesta di affido congiunto avanzata dal padre.
In breve: 1) “(…) lo stato di forte conflittualità esistente tra i coniugi ed incompatibile con il regime di affidamento congiunto siccome contrario nella specie all’interesse del minore, poiché è verosimile [secondo il decidente] che le forti tensioni che contraddistinguono il rapporto tra i coniugi possano ripercuotersi sul minore medesimo e sullo sviluppo di crescita dello stesso (…)”;
2) (…) il resistente è affetto da grave malattia (sclerosi multipla) che potrebbe, in punto di fatto, da un punto di vista meramente pratico e materiale, rendere complicato il regime di affidamento congiunto (…).
La citata ordinanza, nel rigettare la richiesta avanzata dal padre, ed in modo del tutto conforme ad un orientamento diremmo “a fotocopia”, ha disposto l’affidamento esclusivo del figlio minore alla madre, con la conseguente assegnazione della casa coniugale a quest’ultima, beneficiaria, altresì, di un assegno mensile per il mantenimento suo e del figlio per complessivi euro 1.000,00.
La drammatica e devastante, nonché immotivata conseguenza di tale provvedimento, è stata, purtroppo ed inevitabilmente, l’immediato e coattivo allontanamento del marito malato dalla propria residenza familiare; infatti, la moglie, senza aver azionato la procedura di rilascio ex art. 605 c.p.c., ha sostituito la serratura della porta d’ingresso della casa coniugale, senza avvertire l’umano sentimento di concedere al marito un lasso di tempo, anche breve, per preparare quanto necessario al suo trasferimento.
Quest’ultimo è stato costretto con medicine, siringhe e preparati medicali, ad alloggiare in una brandina nell’appartamento adibito a studio professionale ove svolge, sebbene in misura notevolmente ridotta a causa della malattia, la propria attività lavorativa, privo delle essenziali strutture di minimo sostegno materiale e morale.
Nella fattispecie de qua, in disparte ogni pregiudizio e conformismo, poniamo la seguente domanda: chi è il coniuge debole e come viene tutelato l’interesse del minore?
Poniamo mente ai seguenti elementi di fatto: 1) il marito è affetto da una grave malattia; 2) non è stato accusato in sede di separazione di alcunché; né concretamente né con la benché minima prova a suo fondamento; né di adulterio o di altre “negligenze” nei confronti della famiglia; 3) il marito ha sempre lavorato e, con insostenibili difficoltà e sacrifici, lavora tutt’oggi, anche se in misura ridotta, nell’interesse della famiglia, considerato che la moglie, pur in possesso del diploma di ragioniera è sempre rimasta in casa; 4) la moglie ha iniziato il praticantato per consulente del lavoro che la porta fuori di casa tutto il giorno, a differenza del marito che ha un lavoro autonomo che gli consente di stare con il figlio quando vuole; 5) egli, in risposta al ricorso proposto dalla moglie, ha dichiarato al Presidente adito di non volersi separare ed ha chiesto l’affidamento congiunto, dichiarando di voler stare (per il tempo che gli resta) il più possibile accanto al proprio figlio, provvedendo ad ogni sua esigenza e dimostrando tutta la propria responsabilità e maturità.
Ebbene, in considerazione delle superiori circostanze, è contraddittoria, illogica e frutto di un palese travisamento della realtà, l’ordinanza presidenziale che pone a premessa e fondamento del rigetto della richiesta di affido congiunto la sussistenza di una forte conflittualità tra i coniugi (nella realtà da parte della sola ricorrente), penalizzando, oltre misura, lo stato di malattia del marito resistente, in quanto ritenuto motivo di ostacolo all’affido stesso.
Il genitore è stato escluso dall’affidamento del figlio anche perché “affetto da sclerosi multipla”.
Invero, contrariamente a quanto sostenuto nella citata ordinanza (ed in similari decisioni, pari al 95 % delle separazioni), “l’affidamento congiunto non rispecchia un’attuale disponibilità dei genitori a dialogare e collaborare nell’interesse del figlio, ma deve essere recepito come provvedimento che imponga ai genitori di aprire quel dialogo e quella collaborazione cui sino ad oggi, pur avendone le possibilità, non hanno voluto dare attuazione” (così Corte App. Milano 14.2.1997, in Famiglia e Diritto, 1997, pag. 444 e seguenti).
Le possibilità residue di recupero di un ancora possibile dialogo coniugale nella coppia in crisi sono definitivamente annullate dall’attuale orientamento giurisprudenziale che, privilegiando solo ed esclusivamente l’affidamento monogenitoriale, esaspera fino all’apice la già esistente conflittualità coniugale, radicando (solitamente nel coniuge affidatario che, nel 97 % dei casi, è la madre) posizioni di fatto, economiche e potenzialmente patrimoniali che nella norma di legge (art. 708 c.p.c.) dovrebbero essere provvisorie ed urgenti e, nella realtà, si rivelano definitive, o per i tempi lunghissimi del processo civile o per la vessazione ad un accordo (separazioni consensuali imposte) cui è costretto il coniuge non affidatario (solitamente il padre), vittima del danno e della beffa.
Una visione rigida e preconfezionata, che considera il marito frivolo e dedito ad ogni avventura, conduce alla pronuncia di simili ordinanze; laddove un attento e ponderato esame di situazioni analoghe a quelle sopra esposte dovrebbe condurre a conclusioni differenti, in cui la figura del coniuge debole viene individuata caso per caso, a seguito di una attenta lettura degli atti di causa e di un concreto esame del singolo specifico caso.
Carmelo Padalino - Dottore in Giurisprudenza
ORDINANZA
Il Presidente,
letti gli atti e provvedendo ai sensi dell’art. 708 cpc;
sciogliendo la riserva formulata in seno al verbale di udienza del **** di comparizione personale dei coniugi, all’esito della quale è stato assegnato alle parti termine di giorni quindici per il deposito di documenti ed ulteriori giorni quindici per il deposito di memorie;
rilevato che all’udienza predetta è risultato vano il tentativo di conciliare i coniugi, i quali sono stati autorizzati a vivere separatamente;
ritenuto che appare rispondente all’interesse del figlio minore ****, nato il ****, che lo stesso venga affidato alla madre, tenuto conto del fatto (assolutamente non contestato dallo stesso resistente) che **** “assolve il proprio ruolo con affetto intelligenza ed abnegazione”, mentre osta alla richiesta fatta dal resistente di affidamento congiunto lo stato di forte conflittualità esistente tra i coniugi, constatato peraltro in sede di comparizione personale ed incompatibile con il regime di affidamento congiunto siccome contrario nella specie all’interesse del minore, poiché è verosimile che le forti tensioni che contraddistinguono il rapporto tra i coniugi possano ripercuotersi sul minore medesimo e sullo sviluppo di crescita dello stesso, peraltro ancora in età preadolescenziale: va pure tenuto conto che il resistente è affetto da grave malattia (sclerosi multipla) che potrebbe in punto di fatto, da un punto di vista meramente pratico e materiale, rendere complicato il regime di affidamento congiunto e che in occasione della separazione di fatto intervenuta inter partes nel 1994 i coniugi consensualmente stabilirono che il figlio fosse affidato alla madre;
ritenuto che alla ricorrente, siccome coniuge affidatario del figlio minore, va assegnata la casa coniugale sita in via **** n. ****, che è immobile di valore appartenente al resistente (fatto del quale va tenuto conto ai fini della determinazione del contributo di mantenimento in favore di figlio e moglie), assieme ai mobili ed alle suppellettili ivi esistenti, tenuto conto peraltro che il resistente dispone di altri beni immobili;
ritenuto che il padre, quale coniuge non affidatario, ha diritto di esercitare il diritto di visita e quindi potrà avere con sé il figlio minore nel giorno di mercoledì dalle ore 16,00 alle ore 20,00 nonché, a settimane alterne, il sabato dalle ore 15,00 alle ore 22,00 e la domenica dalle ore 9,00 alle ore 22,00; per trenta giorni consecutivi durante il periodo estivo; per sette giorni consecutivi nel periodo natalizio alternando il giorno di Natale con quello di Capodanno; per cinque giorni consecutivi nelle feste pasquali alternando il giorno di pasqua con il lunedì successivo; alternativamente il giorno del compleanno e quello dell’onomastico del figlio;
ritenuto che, ai sensi dell’art. 147 c.c., **** **** è tenuto a contribuire al mantenimento del figlio;
ritenuto, in ordine alla capacità reddituale delle parti, che è rimasto pienamente provato che il resistente esercita la professione di avvocato (verosimilmente ridotta ultimamente per il sopraggiungere della grave malattia summenzionata) ed è proprietario di beni immobili, mentre la ricorrente non svolge attività lavorativa retribuita (pur avendone piena capacità, tenuto conto dell’età ancora giovane, essendo nata il ****) e non è proprietaria di beni immobili;
ritenuto, in ordine alla richiesta della **** di porre a carico del resistente un contributo di mantenimento in favore della medesima, che la stessa si appalesa fondata, ove si consideri che il presupposto fondamentale dell’attribuzione dell’assegno di mantenimento consiste nel fatto che uno dei coniugi sia privo di mezzi adeguati ed idonei a fare conservare allo stesso un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza che sia necessario uno stato di bisogno e rilevando invece l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza della separazione, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate per ristabilire un certo equilibrio, tenuto conto (ai fini della concreta determinazione dell’assegno di mantenimento) di una valutazione ponderata e bilaterale delle condizioni dei coniugi, del reddito di entrambi, della durata del matrimonio, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune (Cass., sez. unite, 29.11.1990, n. 11490);
ritenuto che nella specie, sulla base di quanto sopra detto, i redditi dei coniugi non sono certamente proporzionati e che, nella suddetta situazione reddituale, la condizione economica della **** non è tale da potere assicurare alla stessa di potere condurre un tenore di vita analogo a quello goduto in regime di matrimonio;
ritenuto, poi, per quanto attiene al profilo riguardante la determinazione del contributo dovuto dal **** per il mantenimento del figlio e della moglie, che assumono rilievo non indifferente nella specie sia il fatto che alla **** è stata assegnata la casa coniugale, che è immobile appartenente in via esclusiva al *** e peraltro di un certo valore (quanto a consistenza ed ubicazione, trovandosi nel centro di Catania), sia il fatto che il **** deve inevitabilmente sopportare notevoli spese (verosimilmente sempre maggiori) per sottoporsi alle indispensabili cure mediche necessarie per fronteggiare la grave malattia di cui è affetto, sia il rilievo che il reddito professionale del **** è destinato inevitabilmente a subire una certa riduzione avuto riguardo alla grave malattia dallo stesso patita, sia la considerazione che **** è persona dotata di evidente e piena capacità lavorativa, tenuto conto dell’età ancora giovane di cui si è detto sopra, del titolo di studi conseguito e non risultando avere dei problemi di salute, sia infine il rilievo che le somme dovute dal **** devono essere comunque tali da consentire allo stesso di potere attendere con il residuo reddito mensile alle proprie normali esigenze di vita;
ritenuto in questa situazione che appare equo allo stato fissare la misura dell’assegno dovuto dal resistente alla ****, a titolo di contributo di mantenimento del figlio minore ****, nella somma mensile di euro 650,00 ed, a titolo di contributo per il mantenimento della ricorrente medesima, nella somma di euro 350,00;
ritenuto che le somme dovute a titolo di contributo di mantenimento del figlio e della moglie sono soggette a rivalutazione annuale secondo gli indici ISTAT ai sensi dell’art. 5 comma settimo L. n. 898/70, come modificato dall’art. 10 L.n. 74/87, e che l’assegno summenzionato va versato entro il giorno cinque di ogni mese al domicilio della creditrice, con decorrenza dalla data di proposizione della relativa domanda giudiziale, avvenuta nella specie con il ricorso depositato il ****, in applicazione del principio generale per cui un diritto non può restare pregiudicato dal tempo necessario per farlo valere in giudizio (Cass., sez. prima, 8.1.1994 n. 147);
ritenuto che il resistente è tenuto, altresì, a contribuire nella misura del 50% alle spese straordinarie di carattere medico, scolastico e relative ad attività integrative inerenti al figlio minore;
P.Q.M.